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《电商法(草案三审稿)》对品牌保护的影响

 

《中华人民共和国电子商务法(草案三次审议稿)》经第十三届全国人大常委会第三次会议进行审议,并在中国人大网公布,继续征求社会公众意见。它是我国第一次对电子商务领域进行立法。在现今几乎无商不电、无电不商的商业环境中,广受关注。电商法(草案三审稿)(以下简称三审稿),对电商领域发展中遇到的大部分法律问题,比如“大数据杀熟”、“搭售陷阱”等损害消费者权益的做法均有强制性规定。除此,电商法三审稿对品牌保护也将产生重大影响。

 

 

(一)微信可能被认定为电商平台。

 

三审稿的第三条、第十条规定:

第三条 本法所称电子商务,是指通过互联网等信息网络进行商品交易或者服务交易的经营活动。

第十条 本法所称电子商务经营者,是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织,包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

本法所称电子商务平台经营者,是指在电子商务中为交易双方或者多方提供虚拟经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。

本法所称平台内经营者,是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

微信朋友圈的经营模式,是通过朋友圈展示商品信息,然后通过微信沟通,微信支付付款。这种交易模式是基于微信点对点的交易。而微信的定位是社交平台,自然有理由对交易行为不做监管。无论是卖家的信息、交易的详情还是交易的数量包括商品的品质,在基于微信朋友圈的交易模式中均没有任何监管手段,也无法调取相应交易记录。这种完全靠经营者自身素质保证交易行为合法的交易模式自然成为不法分子肆无忌惮销售假货的天堂。

我们知道,微信是不强制要求用户实名的,而且此前微信的官方定位是即时通讯软件,而不是电商销售平台。微商是自发的销售行为,微信本身在朋友圈的销售模式中不起主动撮合交易的作用。所以在以往的诉讼实践中,品牌方对微信售假的情况完全无法进行维权。

而三审稿中,就何为“电子商务”、“电子商务经营者”、“电子商务平台经营者”以及“平台内经营者”都做出了明确的定义。 特别是从 “电子商务平台”的定义中,我们可以看到,应是“为交易双方或者多方提供虚拟经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”。

此前备受争议的微信是否在本稿中纳入了电商平台的范畴?朋友圈交易是否为电商行为?

我们将微信朋友圈的交易行为与淘宝的交易行为做个对比:

 

 

微信朋友圈交易:

1.交易双方在互联网上完成交易;

2.微信朋友圈展示+微信沟通交易信息+微信付款=微信是经营场所;

3.微信朋友圈发布货品信息。

传统电商淘宝:

1.交易双方在互联网上完成交易;

2.淘宝页面信息展示+阿里旺旺沟通交易信息+支付宝付款=淘宝是经营场所;

3.交易撮合(在多方交易中,存在中间一方将多方的信息集中起来,然后将信息进行匹配,以便达到多方对信息的需求);

4.淘宝页面发布货品信息。

从上述对比来看,淘宝与微信之间的差异仅在于没有撮合交易的环节。但按三审稿法条规定,只要提供服务(经营场所、交易撮合、信息发布)即可认定为平台。

如果微信被认定为电商平台,微信的经营者也会被认定为电商经营者,它所带来的法律后果就是:

1.微商必须实名,且办理营业执照、依法纳税;

2.腾讯应核对微商的身份信息,定期核查;

3.微商售假,品牌方可向腾讯投诉,腾讯不处理就将承担连带责任;

4.腾讯应记录微商销售信息,包括销量、销售额等,在法院调取时应当披露,这将解决微商售假数量和收入无法确认的问题。

 

(二)卖家主体信息强制披露,用假身份售假难上加难。

 

三审稿的第十一条、十六条、二十六条、二十七条、七十四条规定:

第十一条 电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是,个人销售自产农副产品、家庭手工业产品,个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动,以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。

第十六条 电子商务经营者应当在其首页显著位置,持续公示营业执照信息和与其经营业务有关的行政许可信息、属于依照本法第十一条规定的不需要办理市场主体登记情形等信息,或者上述信息的链接标识 。

电子商务经营者的营业执照信息或者行政许可信息发生变更,应当及时更新公示信息。

第二十六条 电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息,进行核验、登记,建立登记档案,并定期核验更新 。

第二十七条 电子商务平台经营者应当按照规定向市场监督管理部门报送平台内经营者的身份信息,提示未办理市场主体登记的经营者依法办理登记,并配合市场监督管理部门,针对电子商务的特点,为应当办理市场主体登记的经营者办理登记提供便利。

电子商务平台经营者应当依照税收征收管理法律、行政法规的规定,向税务部门报送平台内经营者的身份信息和与纳税有关的信息,并应当提示依照本法第十一条规定不需要办理市场主体登记的电子商务经营者依法办理税务登记。

第七十四条 电子商务经营者违反本法规定,有下列行为之一的,由市场监督管理部门责令限期改正,可以处一万元以下的罚款,对其中的电子商务平台经营者,依照本法第七十九条第一款的规定处罚 :

(一)未在首页显著位置公示营业执照信息、行政许可信息、不需要办理市场主体登记情形等信息,或者上述信息的链接标识的;

(二)未在首页显著位置公示终止电子商务的有关信息的;

(三)未明示用户信息查询、更正、删除以及用户注销的方式、程序,或者对用户信息查询、更正、删除以及用户注销设置不合理条件的 。

电子商务平台经营者对违反前款规定的平台内经营者未采取必要措施的,由市场监督管理部门责令限期改正,可以处二万元以上十万元以下的罚款 。

我们以淘宝为例,目前只有部分企业店可以查看店铺经营者的营业执照。部分企业也许向淘宝提供了营业执照信息,但却不向用户开放查看,而个人店均没有公示经营者信息。而拼多多则完全不提供经营者信息,经营者是企业还是个人也无从判断。

但是根据电商法三审稿规定,电商经营者必须办理营业执照,且在显著位置展示。电商平台有核查经营者主体信息的义务,且应当定期核查。这将解决电商经营者假身份售假的问题。

但是如果电商经营者未按法律规定办理营业执照或者未在显著位置展示,电商平台也未采取措施,除了由市场监督管理部门作出行政处罚外,在民事诉讼中电商平台应该承担的责任在法律并没有规定。

我们认为,既然法律规定电商平台有义务核查、提醒和采取措施,那么电商平台未尽法定义务,是存在过错的,给权利人造成的损失部分应由电商平台承担赔偿责任。也就是说,如果在民事诉讼中查明,电商经营者为假身份,电商平台应承担连带或部分赔偿责任。

 

(三)调取交易记录作为证据有望成为常态。

 

三审稿第三十条规定:

第三十条 电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息,并确保信息的完整性、保密性、可用性。商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年;法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

电商平台保留商品的展示和交易记录,对于涉嫌造假、售假、侵权的电商经营者、电商平台等的打击,保护合法生产、经营者权益将起到积极作用。结合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款“人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。”品牌保护者在维权过程中,对于售假的销量和销售额即可申请法院向平台方调取,这意味着在侵权诉讼中,销量、销售额能够准确调取,不再受电商平台公开30天数据限制。

 

(四)“淘宝规则”写入法律,投诉、删除链接难上加难。

 

知识产权保护无论对企业还是对国家都有非常重要的意义。三审稿在这方面有所考虑,但是几乎是将淘宝的规则悉数照搬:

第四十一条 知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的,有权向电子商务平台经营者发出通知,要求电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。

电子商务平台经营者接到通知后,应当及时采取必要措施,并将该通知转送平台内经营者;未及时采取必要措施的,应当对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。知识产权权利人因通知错误给平台内经营者造成损失的,依法承担民事责任。

第四十二条 平台内经营者接到前条规定的通知后,可以向电子商务平台经营者提交保证不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

电子商务平台经营者接到声明后,应当及时终止所采取的措施,将该经营者的声明转送发出通知的知识产权权利人,并告知权利人可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。

第四十四条 电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的,应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施;未采取必要措施的,与侵权人承担连带责任 。

权利人投诉,平台通知商家,商家接到通知后可申诉,商家申诉时如果保证不侵权且提供初步证据后即可继续销售,平台不承担责任。阿里巴巴知识产权投诉正是基于上述的规则和流程,而三审稿也基本照搬。

但这种看似合理且经阿里巴巴运行多年的的投诉规则对于品牌保护方的品牌不受侵权却没有产生有益的、实际的帮助。侵权经营者通常在收到平台转送的投诉后,向平台申诉,保证不侵权并提供伪造的品牌授权书。而淘宝会将该经营者的声明转送发出通知的知识产权权利人,并告知权利人可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉,对投诉不做处理。理由是侵权店铺经营者已提供初步证据证明其不侵权。

阿里巴巴使用该规则长达数年之久的今天,侵权经营者其实早已深谙其道,在被投诉后提交伪造的授权文件或者假的合法来源证明等,平台就不再追究其相应责任。而对于近似商标的侵权,阿里巴巴更是不做处理。 

从某种意义而言,阿里巴巴的做法并没错。毕竟对于证据真假的判断、近似商标是否侵权的判断应该是法院的工作。但是,一旦这些企业的运营规则写入法律,那么这些电商经营平台可能会因此放弃在打假维权方面的投入,不再投入精力、财力去努力探索更有效的保护权利人权利的方法、技术。如此一来,新的《电商法》可能就成为电商平台经营者推卸自己责任的有力借口。

从这个角度看,新电商法的唯一好处是把那些新平台,如拼多多等,在知识产权保护方面拉到跟阿里相同的位置。但,这是远远不够的。